ALERTE
Biens immobiliers appartenant à des personnes publiques : des opportunités pour les agents immobiliers ?
La cession des biens des personnes publiques. Si le domaine public des personnes publiques est par nature inaliénable(1), le domaine privé est, en revanche, librement cessible. La vente d'un bien relevant du domaine privé des collectivités n'a pas à faire l'objet d'une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence(2). Ainsi un agent public immobilier peut être mandaté par une personne publique pour assurer la vente d'un bien relevant de son domaine privé.
A noter toutefois, qu'un mandat exclusif de vente d'un bien immobilier appartenant au domaine privé de la commune est un contrat administratif(3), y compris si l'agent immobilier se rémunère sur l'achat d'immeubles(4). En conséquence, ce marché public de service relève du Code de la commande publique et nécessite au préalable une mesure de publicité et de mise en concurrence. A noter que le marché peut être conclu de gré à gré si la rémunération de l'agent est évaluée en dessous du seuil de 40 000 ? HT(5).
La location du domaine public ou privé. Concernant le domaine public, l'Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a institué une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public en vue d'une exploitation économique(6).
Des exceptions sont possibles mais strictement encadrées par les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques. Le contrat délivré en méconnaissance d'une telle procédure serait soumis à un risque juridique(7).
Concernant le domaine privé, à la suite de la parution de l'Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017, la question se posait de savoir si la procédure de sélection préalable pour les titres délivrés sur le domaine public s'imposait également sur le domaine privé(8).
Deux réponses ministérielles l'affirmaient(9). Le Conseil d'Etat infirme cette position à propos du contrat de bail emphytéotique portant sur les murs et dépendances de l'hôtel du Palais de la commune de Biarritz. Ainsi, par un arrêt très récent, rendu le 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a validé l'absence de procédure de sélection préalable sur le domaine privé. (CE, 2/12/2022, n°460100).
« Si les dispositions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques cité ci-dessus, impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, i n (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive. Il suit de là qu'en n'imposant pas d'obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d'actes, l'Etat ne saurait être regardé comme n'ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l'article 12 de la directive 2006/123/ CE du 12 décembre 2006.».
Cette clarification était attendue et ne manquera pas de trouver un écho favorable auprès des collectivités.
Un agent immobilier pourra donc être mandaté par une personne publique pour la location d'un bien relevant de son domaine privé. Un tel contrat de mandat sera de nature administrative comme le mandat de vente. La conclusion du mandat de gré à gré pourra être privilégiée dès lors que l'objet se limite à la seule recherche d'un locataire (sans être un mandat de gestion locative). Le mandat de gestion locative posera plus de difficulté ne serait que par le principe de remise en concurrence périodique des contrats administratifs. Saisi par une personne publique, l'agent immobilier devra s'assurer d'une part, que le bien confié relève du domaine privé du mandant et d'autre part, de la régularité de son contrat de mandat.
Photo | Maître Delphine RIGEADE Avocat associé
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