Biens immobiliers appartenant à des personnes publiques : des opportunités pour les agents immobiliers ?

A noter toutefois, qu'un mandat exclusif de vente d'un bien immobilier appartenant au domaine privé de la commune est un contrat administratif³, y compris si l'agent immobilier se rémunère sur l'achat d'immeubles⁴. En conséquence, ce marché public de service relève du Code de la commande publique et nécessite au préalable une mesure de publicité et de mise en concurrence. A noter que le marché peut être conclu de gré à gré si la rémunération de l'agent est évaluée en dessous du seuil de 40 000 ? HT⁵.
La location du domaine public ou privé. Concernant le domaine public, l'Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a institué une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public en vue d'une exploitation économique⁶.
Des exceptions sont possibles mais strictement encadrées par les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques. Le contrat délivré en méconnaissance d'une telle procédure serait soumis à un risque juridique⁷.
Concernant le domaine privé, à la suite de la parution de l'Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017, la question se posait de savoir si la procédure de sélection préalable pour les titres délivrés sur le domaine public s'imposait également sur le domaine privé⁸.
Deux réponses ministérielles l'affirmaient⁹. Le Conseil d'Etat infirme cette position à propos du contrat de bail emphytéotique portant sur les murs et dépendances de l'hôtel du Palais de la commune de Biarritz.
Ainsi, par un arrêt très récent, rendu le 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a validé l'absence de procédure de sélection préalable sur le domaine privé. (CE, 2/12/2022, n°460100).
« Si les dispositions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques cité ci-dessus, impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, i n (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive. Il suit de là qu'en n'imposant pas d'obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d'actes, l'Etat ne saurait être regardé comme n'ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l'article 12 de la directive 2006/123/ CE du 12 décembre 2006.».
Cette clarification était attendue et ne manquera pas de trouver un écho favorable auprès des collectivités.
Un agent immobilier pourra donc être mandaté par une personne publique pour la location d'un bien relevant de son domaine privé.
Un tel contrat de mandat sera de nature administrative comme le mandat de vente. La conclusion du mandat de gré à gré pourra être privilégiée dès lors que l'objet se limite à la seule recherche d'un locataire (sans être un mandat de gestion locative). Le mandat de gestion locative posera plus de difficulté ne serait que par le principe de remise en concurrence périodique des contrats administratifs.
Saisi par une personne publique, l'agent immobilier devra s'assurer d'une part, que le bien confié relève du domaine privé du mandant et d'autre part, de la régularité de son contrat de mandat.

1 Article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques
2 CE, 26 octobre 1994, n°121717 ; CAA Bordeaux, 5 mai 2014, n°13BX01035 ; CAA Versailles, 2 décembre 2010, 09VE02711 ; CAA Nancy, 22 juin 2021, n°19NC02745
3 Décision du Tribunal des conflits, 14 mai 2012, n°12-03.860
4 Réponse Ministérielle à la Question n°35337, publiée au JO AN le 17 septembre 2013, page 9737
5 Article R. 2122-8 du Code de la commande publique ; Estimation à réaliser selon la valeur du bien par l'avis du service des Domaines cf article L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales
6 L'article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété de personnes publiques reprend cette disposition applicable aux titres délivrés à compter du 1er juillet 2017.
7 Pour un exemple récent, dans un arrêt du 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a résilié le contrat d'occupation accordé par le Sénat à la ligue de Paris Tennis pour les six courts de tennis situés dans le jardin du Luxembourg ; CE, 2 décembre 2022, n°455033
8 Une partie de la Doctrine considérait que le domaine privé devait être soumis aux mêmes contraintes que le domaine public dans la lignée de l'arrêt de la Cour de justice de l'union européenne Promoimpresa (CJUE, 14 juillet 2016, n°C-458/14 et C-67/15)
9 Réponse Ministérielle, JOAN, 29 janvier 2019, Q n°12868, page 861 ; Réponse Ministérielle, JO Sénat, 30 janvier 2020, Q n°13180, page 537