Mai/Juin 2023
Biens immobiliers appartenant à des personnes publiques : des opportunités pour les agents immobiliers ?
La vente d'un bien relevant du domaine privé des collectivités n'a pas à faire l'objet d'une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence2. Ainsi un agent public immobilier peut être mandaté par une personne publique pour assurer la vente d'un bien relevant de son domaine privé.
A noter toutefois, qu'un mandat exclusif de vente d'un bien immobilier
appartenant au domaine privé de la commune est un contrat
administratif3, y compris si l'agent immobilier se rémunère sur l'achat
d'immeubles4. En conséquence, ce marché public de service relève du
Code de la commande publique et nécessite au préalable une mesure
de publicité et de mise en concurrence. A noter que le marché peut
être conclu de gré à gré si la rémunération de l'agent est évaluée en
dessous du seuil de 40 000 ? HT5.
La location du domaine public ou privé. Concernant le domaine public,
l'Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des
personnes publiques a institué une procédure de sélection préalable
présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence pour
l'occupation ou l'utilisation du domaine public en vue d'une exploitation
économique6.
Des exceptions sont possibles mais strictement encadrées par les
dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques.
Le contrat délivré en méconnaissance d'une telle procédure serait
soumis à un risque juridique7.
Concernant le domaine privé, à la suite de la parution de l'Ordonnance
n°2017-562 du 19 avril 2017, la question se posait de savoir
si la procédure de sélection préalable pour les titres délivrés sur le
domaine public s'imposait également sur le domaine privé8.
Deux réponses ministérielles l'affirmaient9. Le Conseil d'Etat infirme
cette position à propos du contrat de bail emphytéotique portant
sur les murs et dépendances de l'hôtel du Palais de la commune de
Biarritz.
Ainsi, par un arrêt très récent, rendu le 2 décembre 2022, le Conseil
d'Etat a validé l'absence de procédure de sélection préalable sur le
domaine privé. (CE, 2/12/2022, n°460100).
« Si les dispositions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12
décembre 2006, transposées à l'article L. 2122-1-1 du code général de
la propriété des personnes publiques cité ci-dessus, impliquent des
obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la
délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant
l'exercice d'une activité économique, ainsi que l'a jugé la Cour de
justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, i n
(C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive
ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant
sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation
pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette
même directive. Il suit de là qu'en n'imposant pas d'obligations de publicité et mise en
concurrence à cette catégorie d'actes, l'Etat ne saurait être regardé comme n'ayant pas
pris les mesures de transposition nécessaires de l'article 12 de la directive 2006/123/
CE du 12 décembre 2006.».
Cette clarification était attendue et ne manquera pas de trouver un écho favorable
auprès des collectivités.
Un agent immobilier pourra donc être mandaté par une personne publique pour la
location d'un bien relevant de son domaine privé.
Un tel contrat de mandat sera de nature administrative comme le mandat de vente. La
conclusion du mandat de gré à gré pourra être privilégiée dès lors que l'objet se limite à
la seule recherche d'un locataire (sans être un mandat de gestion locative). Le mandat
de gestion locative posera plus de difficulté ne serait que par le principe de remise en
concurrence périodique des contrats administratifs.
Saisi par une personne publique, l'agent immobilier devra s'assurer d'une part, que le
bien confié relève du domaine privé du mandant et d'autre part, de la régularité de son
contrat de mandat.
1 Article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques
2 CE, 26 octobre 1994, n°121717 ; CAA Bordeaux, 5 mai 2014, n°13BX01035 ; CAA Versailles, 2 décembre 2010, 09VE02711 ; CAA
Nancy, 22 juin 2021, n°19NC02745
3 Décision du Tribunal des conflits, 14 mai 2012, n°12-03.860
4 Réponse Ministérielle à la Question n°35337, publiée au JO AN le 17 septembre 2013, page 9737
5 Article R. 2122-8 du Code de la commande publique ; Estimation à réaliser selon la valeur du bien par l'avis du service des Domaines
cf article L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales
6 L'article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété de personnes publiques reprend cette disposition applicable aux titres délivrés
à compter du 1er juillet 2017.
7 Pour un exemple récent, dans un arrêt du 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a résilié le contrat d'occupation accordé par le Sénat
à la ligue de Paris Tennis pour les six courts de tennis situés dans le jardin du Luxembourg ; CE, 2 décembre 2022, n°455033
8 Une partie de la Doctrine considérait que le domaine privé devait être soumis aux mêmes contraintes que le domaine public
dans la lignée de l'arrêt de la Cour de justice de l'union européenne Promoimpresa (CJUE, 14 juillet 2016, n°C-458/14 et C-67/15)
9 Réponse Ministérielle, JOAN, 29 janvier 2019, Q n°12868, page 861 ; Réponse Ministérielle, JO Sénat, 30 janvier 2020, Q n°13180,
page 537
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