N°67
Mars/avril 2019

Clause de non réaffiliation et loi Macron

MOTS CLES : Non réaffiliation, franchise, validité
 

Christophe Héry, avocat associé

Ataïr

Les tribunaux commencent à appliquer l'article L341–2 du Code de commerce aux clauses de non réaffiliation

L'article L341–2 du Code de commerce, issu de la loi Macron du 6 août 2015, (cf. Expression Acheter-Louer n° 47) pose des conditions cumulatives pour la validité des clauses ayant pour effet de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale après la fin d'un contrat de franchise. Cet article, entré en vigueur le 6 août 2016, vise certainement la clause de non concurrence mais peut également couvrir d'autres clauses applicables lors de la fin du contrat de franchise, telles qu'une clause de non-réaffiliation ou un pacte de préférence.

Pour être valable, de telles clauses doivent cumulativement :

  • Concerner les biens ou services qui faisaient l'objet du contrat,
  • Etre limitées au local à partir duquel l'exploitant exerçait son activité antérieure,
  • être indispensables à la protection du savoir-faire, défini comme devant être substantiel, spécifique, secret et transmis dans le cadre de l'exécution du contrat et
  • être limitées à un an après la fin du contrat.

L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris, le 22 novembre 2018 (n°18/06 688) est intéressant à plusieurs égards. En l'occurrence, le franchisé d'un grand réseau national d'agences immobilières avait, deux jours après la fin de son contrat qui stipulait une clause de non réaffiliation, rejoint un autre réseau pour exploiter dans les mêmes locaux une activité identique. Saisie en référé par le franchiseur sur le fondement, notamment, de la violation de cette clause, la Cour a refusé de faire injonction à l'ex-franchisé de cesser son appartenance au réseau concurrent, dès lors que la clause était limitée à un département et non au local du franchisé.

La Juridiction a tout d'abord estimé que l'article L341–2 devait s'appliquer à ce contrat de franchise conclu en 2012, même si cette disposition est entrée en vigueur le 6 août 2016. L'argument principal retenu par les juges repose sur le fait que la loi Macron a instauré une période transitoire d'un an qui d'après eux, avait pour objet de mettre en conformité les contrats conclus antérieurement.

Si l'argument est clair et séduisant, il n'en demeure pas moins que d'une part, la loi n'a pas expressément prévu d'application immédiate de cet article aux contrats en cours et d'autre part, aucun intérêt social impérieux n'a été caractérisé par les juges pour justifier l'application immédiate de cet article. La question reste donc ouverte.

L'arrêt est également intéressant en ce qu'il applique l'article L341–2 à une clause de non réaffiliation stipulée dans un contrat de franchise immobilière. Mais cet article s'applique-t-il à tout type de secteur ?

Il appréhende les clauses qui ont « pour effet de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant ». A cet égard, il convient de rappeler que l'article L341–2 (comme l'article L341–1) a été créé pour contrer les pratiques constatées dans le secteur de la grande distribution de commerce de détail alimentaire (où l'activité peut difficilement s'exercer hors d'un réseau). S'agissant de l'activité d'agent immobilier, la question méritait d'être abordée, même en référé. Considérant la structure du marché, il est loin d'être acquis que dans ce secteur, une clause de non réaffiliation ait réellement pour effet de restreindre la liberté d'exercice de l'activité d'agent immobilier qui peut très bien exercer son activité hors toute affiliation à un réseau national ou régional. C'est donc aussi un point qui mérite d'être clairement tranché.

La portée de cette décision doit probablement être relativisée car rendue dans le contexte particulier d'une procédure de référé, sans trancher réellement les deux points ci-dessus.

Mais les franchiseurs devraient être incités à adapter leur clause de non réaffiliation même dans les contrats conclus avant 2016, au moins pour pouvoir les invoquer sans contestation dans le cadre d'une procédure d'urgence. En outre, sachant que la condition la plus sensible semble être la limitation spatiale (i.e. les locaux de l'ex franchisé), les franchiseurs devront probablement chercher à protéger une partie de leurs intérêts sur le fondement alternatif de la concurrence déloyale et du parasitisme et anticiper la mise en oeuvre de leurs droits.

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Expression #67

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