L'AGONIE DE L'ARTICLE 244 BIS ADU CODE GÉNÉRAL DES IMPÔTS

Le taux d'imposition applicable en matière d'impôt sur le revenu aux plus-values immobilières réalisées par des particuliers non résidents diffère selon qu'ils sont résidents ou non d'un Etat de l'Espace Economique Européen (Union européenne, Islande, Norvège et Liechtenstein). Dans le premier cas, les plus-values immobilières supportent l'impôt sur le revenu au taux de 19 %. Dans le second cas, le taux d'imposition est de 33,1/3 % en application de l'article 244 bis A du CGI.

Le Conseil d'Etat vient de mettre fin au débat et confirme, sans surprise, l'incompatibilité du prélèvement de 33,1/3 % avec la clause de non-discrimination prévue à l'article 15-4 de la convention franco-suisse. Selon les juges, l'assiette de l'imposition frappant les plus-values doit être déterminée de la même manière que le contribuable ait sa résidence fiscale en France ou en Suisse. De même, le taux du prélèvement applicable aux plus-values réalisées par les résidents suisses ne peut excéder celui applicable à un résident fiscal français, soit le taux de 19 % (CE 20 novembre 2013 n°361167 ; dans le même sens CAA Versailles 21 juillet 2011, Wolf von Guggenberger).

Le Conseil d'Etat ne s'est pas encore prononcé sur la compatibilité du prélèvement de 33,1/3 % avec le droit communautaire. Cependant, le prélèvement a été jugé constitutif d'une entrave à la liberté de circulation de capitaux à plusieurs reprises par les juges du fond. En effet, l'article 63 du TFUE interdit toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers. Cette liberté fondamentale est donc invocable tant par les résidents de l'Union européenne que par les résidents d'un Etat tiers.

Toutefois, la clause de gel prévue à l'article 64 du TFUE autorise les restrictions en vigueur depuis le 31 décembre 1993 qui concernent les mouvements de capitaux impliquant des investissements directs, y compris les investissements immobiliers. Or, dans une décision du 17 octobre 2013 (aff. C-181/12, Welte c/ Finanzamt Velbert), la CJUE a jugé que les investissements immobiliers à caractère privé sans lien avec l'exercice d'une activité économique ne constituaient pas des investissements directs (solutions suivie par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 26 décembre 2013 n°360488).

Cette solution pourrait donc permettre d'exclure l'application du taux de 33,1/3 % aux plus-values réalisées par les résidents d'un Etat tiers à l'EEE.

Le dépôt de réclamations contentieuses en vue d'obtenir la décharge partielle du prélèvement est donc vivement recommandé d'autant que, selon certains juges du fond, le délai de réclamation expirerait au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement. En outre, les non-résidents pourront profiter de cette opportunité pour interroger les juges sur l'application des prélèvements sociaux ; la Commission ayant ouvert une procédure d'infraction contre la France quant à leur application aux non-résidents.