LE NEGOCIATEUR INDEPENDANT est-il nécessairement un agent commercial ?

La loi ENL de 2006 a amendé la loi Hoguet pour tenter de mettre fin à une controverse jurisprudentielle qui tendait à exclure du statut protecteur de l'agent commercial les négociateurs indépendants collaborant avec des agences immobilières, au titre de l'alinéa 2 de l'article L.134-1 du Code de commerce qui exclut de son champ d'application les mandataires exerçant leur activité dans le cadre de dispositions législatives particulières.

L'article L.134-1 du Code de commerce définit l'agent commercial comme un mandataire qui, à titre de profession habituelle et indépendante, négocie et éventuellement conclut des achats, des ventes, des locations ou des prestations de service au nom et pour le compte de commerçants. Cette définition légale contient en elle-même trois limites à l'assimilation pure et simple du négociateur immobilier à l'agent commercial.

Le négociateur doit tout d'abord être indépendant. A défaut, l'agent immobilier court le risque de voir son contrat requalifié en contrat de travail. La réalité de l'indépendance du négociateur s'apprécie d'abord au regard des clauses du contrat qui doivent lui laisser une certaine liberté d'action et d'organisation et ne pas créer un lien de subordination puis in concreto au cours de l'exécution du contrat. La clause la plus sensible demeure la clause d'exclusivité que l'agent immobilier pourrait être tenté d'imposer à son négociateur et qu'il est préférable d'aménager largement pour laisser une plus grande liberté à ce dernier.

En second lieu, l'agent commercial est un mandataire qui agit au nom et pour le compte de son mandant. A défaut d'être habilité à représenter un mandant, l'intermédiaire n'est alors qu'un apporteur d'affaire (ou courtier) dont la mission consiste uniquement à mettre en relation deux parties qui se chargeront directement de négocier entre-elles les termes de leur accord.

De prime abord, l'application du statut des agents commerciaux aux négociateurs indépendants a bien été réservée par la loi ENL de 2006 aux personnes habilitées à négocier, s'entremettre ou s'engager pour le compte de l'agent immobilier. Cependant, il pourrait être objecté deux réserves. D'une part, une analyse stricte, sinon restrictive, de l'activité du négociateur immobilier pourrait éventuellement conduire à une requalification d'agent commercial en courtier si l'on considère qu'il ne participe pas à la négociation ou à la conclusion du contrat de vente immobilière. D'autre part, certains pourraient être tentés de relever dans l'article 4 de la loi Hoguet que le négociateur est simplement habilité à agir "pour le compte" de l'agent immobilier mais pas au nom de celui-ci ; certes, les informations devant être communiquées par le négociateur indépendant à tout tiers pourraient lever cette ambiguïté, mais il demeure que cela peut créer un autre risque juridique de requalification, cette fois-ci en contrat de commissionnaire, celui-ci agissant sous son propre nom mais pour le compte d'un commettant.

Enfin, la définition légale de l'agent commercial lui impose d'être chargé de façon permanente de négocier des contrats. Cette condition de négociation a été relativement ignorée pendant plus de quinze ans, avant que certaines juridictions ne s'attachent à donner à cette condition une définition qui rend beaucoup plus difficile, sinon aléatoire, le bénéfice du statut d'agent commercial. Il est en effet maintenant exigé que pour bénéficier du statut légal d'agent commercial, celui-ci doit prouver qu'il est habilité à négocier librement les termes et conditions du contrat. A défaut d'établir cette faculté de négociation, le bénéfice du statut lui sera refusé et notamment l'indemnisation de fin de contrat dont le quantum est en général évalué par la jurisprudence à l'équivalent de deux années de commissions.

Un arrêt de la Cour de cassation (1°Civ. 17 février 2011) refusant l'application du statut d'agent commercial à un négociateur immobilier a pu laisser croire que le principe édicté par la loi ENL était écarté par la Cour de cassation. Cependant, cet arrêt, à qui une certaine publicité a été accordée, a été rendu sous l'empire de la loi Hoguet dans sa version antérieure à la loi ENL et ne remet donc pas en cause l'application du statut d'agent commercial à tout négociateur indépendant habilité à représenter un agent immobilier. La possibilité de voir écarter le statut d'agent commercial doit plutôt être recherchée dans les nombreux arrêts qui ont posé comme principe qu'un intermédiaire qui n'a aucun pouvoir de négociation ne peut prétendre au bénéfice du statut d'agent commercial. Bien que critiquable et critiqué en raison de sa contradiction flagrante avec l'essence même de la fonction d'agent commercial, cette condition a été à plusieurs reprises appliquée. Tel est le cas lorsque l'intermédiaire s'était engagé contractuellement à n'apporter aucune modification de quelque nature que ce soit au tarif et conditions qui lui étaient remis par son mandant (Cassation Com. 15 janvier 2008 puis Cassation Com. 20 mai 2008). Il a également été relevé que le pouvoir de libre négociation supposait la discussion de tous les éléments principaux du contrat qui s'entendent des tarifs, des délais de paiement et des conditions de vente (Toulouse, 2 juillet 2008, Reims, 20 juillet 2009). Enfin, la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 28 janvier 2010 a également relevé qu'un intermédiaire ne disposant pas d'une véritable autonomie et dont les décisions commerciales sont soumises à l'assentiment du mandant n'intervient pas en tant qu'agent commercial. Certes, ces décisions n'ont pas été rendues à l'égard d'agents immobiliers, mais il est fort probable que saisies du même type de problème, les juridictions du fond devraient appliquer le même principe, à moins que la Cour suprême n'assouplisse sa définition du critère de négociation. Cependant, la protection des négociateurs indépendants n'est pas totalement nulle en cas de disqualification du contrat d'agent commercial car il devrait alors logiquement être requalifié en mandat d'intérêt commun. Celui-ci reste relativement protecteur du négociateur immobilier dans la mesure où, par dérogation à la règle de la révocabilité ad nutum du mandat, il ne peut y être mis fin par le mandant sans dédommager le mandataire du préjudice qu'il subit. Cependant à la différence du statut d'agent commercial, aucune disposition impérative ne protège le mandataire d'intérêt commun, le quantum de l'indemnité est très variable et l'indemnité ne serait pas due en cas de non renouvellement du contrat à durée déterminée.